COLISIÓN DE DERECHOS CONSTITUCIONALES

DERECHO CONSTITUCIONAL AGRARIO

COLISIÓN DE DERECHOS CONSTITUCIONALES

¿Cuándo colisionan dos derechos constitucionales, cual es el método o procedimiento para establecer cuál de estos derechos prevalece sobre el otro?

Antes de intentar responder la anterior interrogante, vamos a abordar el tema escudriñando someramente las visiones sobre los significados de las reglas y de los principios,  de dos iusfilósofos: el norteamericano Ronald Dworkin y Robert  Alexy.

LA VISIÓN DE RONALD  DWORKIN

Para Ronald Dworkin (norteamericano) el ordenamiento jurídico no solo está conformado por reglas; sino también por principios; cuando el juez se enfrente a tomar una decisión enteramente discrecional, la decisión debe provenir de una  aplicación rigurosa de los principios jurídicos, además asegura que “existe una única respuesta correcta para cada caso”; lo que lo lleva a estudiar dos criterios de diferenciación:

1.    Desde una perspectiva lógica, esto es, desde la solución

 que ofrecen, las reglas son para la solución de un caso determinado aplicables por completo o inaplicables en lo absoluto; a diferencia de los principios, los cuales no manejan la misma estructura: supuesto de hecho=consecuencia jurídica, no especifican cuando y como deben ser aplicados, ni si deben o no ser aplicados, menos aún  las consecuencias jurídicas de su aplicación. Lo que significa que los principios aún cuando su aplicación va acorde con el caso no determina necesariamente la decisión; solo proporcionan razones que hablan a favor de una u otra decisión, mientras que,  si la regla es válida, entonces se aceptan las consecuencias jurídicas; si no lo es, no se tiene en cuenta para la decisión, (lo que se denomina” todo o nada”).

2.  Desde el punto de vista del peso específico, “los principios tienen una dimensión de la que carecen las reglas jurídicas: dimensión, peso específico o importancia”. En la colisión de principios el juez toma una decisión no significando esto la subordinación de un principio a otro, sino simplemente un juicio que determinará el sentido de la decisión; mientras con las reglas el supuesto de hecho previsto sí tiene lugar en la realidad, se aplicará y excluirá así la aplicación de cualquier otra regla del sistema. Los principios tienen una dimensión de peso que las reglas no, si colisionan dos principios, “se da un valor decisorio al principio que en el caso de colisión tenga un peso relativamente mayor, sin que por ello quede invalidado el principio con el peso relativamente menor”. En conclusión, para Dworkin la distinción entre reglas y principios radica en que: si solo se exige una determinada medida de cumplimiento en relación con las posibilidades jurídicas y fácticas, se trata de una regla; si se exige en mayor medida el cumplimiento, se trata de un principio. Las normas más concretas serían reglas y las más generales serían principios.

LA VISIÓN DE ROBERT ALEXY

Para este pensador tanto los principios como las reglas son “normas que regulan la conducta humana y que se utilizan para construir y fundamentar las decisiones jurisdiccionales”, no regulan por sí mismos su aplicación; deben complementarse con una teoría de argumentación jurídica, que diga cómo es posible una decisión racionalmente fundamentada.

·         Las reglas son normas que exigen un cumplimiento pleno; solo

 pueden ser cumplidas o incumplidas. Son determinaciones  en el campo de lo posible fáctica y jurídicamente; por ello lo importante no es los grados en los que se puede actuar. Ellas garantizan “las exigencias de seguridad jurídica, de determinación y de claridad en el sistema de derechos, permiten reconocer qué comportamientos están ordenados, prohibidos y permitidos”. Son un conjunto de normas en las que se expresa el “deber ser real”. Las reglas iusfundamentales (Derechos Fundamentales) no toleran restricciones en su contra, ya que se encuentran incorporadas de modo expreso en la constitución política y son aplicadas por subsunción, es decir, la conducta debe estar supeditada al supuesto de hecho de la regla pertinente, imputándose la consecuencia prevista por esta.

·         Los principios son “una razón a favor de argumentaciones

 encaminadas en cierto sentido, pero no implica necesariamente una decisión correcta”, ordenan que se realice algo en relación con las medidas jurídicas y fácticas, en la mayor medida posible. Son mandatos de optimización que pueden ser cumplidos en diversos grados, que forman un conjunto de normas en las que se expresa el “deber ser ideal” de cada disposición de derecho fundamental. Sin embargo, un “deber ser ideal”  es aquel “que no presupone que lo que debe ser sea posible fáctica y jurídicamente  en toda su dimensión; sino que exige un cumplimiento lo más extendida o aproximadamente posible”. Los derechos  fundamentales  no tienen validez  definitiva sino prima facie, lo que significa que no pueden aplicarse por subsunción; sino por ley de ponderación, que formula el principio de la proporcionalidad en sentido estricto, el cual se sirve  del carácter principal de las normas; es decir, una teoría de los principios conduce a estructuras de argumentación. De toda aplicación del principio de proporcionalidad siempre resulta una regla. La categorización de una norma como regla o principio dependiendo de la manera como vayan a ser aplicadas y de la forma como hayan de resolverse las colisiones en las que se vean implicadas, es la que va a llevarnos a delimitar el campo de aplicación de un principio o de una regla.

DIFERENCIAS ENTRE LAS DOS VISIONES

1.    En contra del primer criterio de distinción de Dworkin, Alexy  plantea que tanto los principios como las reglas se aplicarán de forma: todo o nada, no habría diferencia ni carácter lógico entre ellos.

2.     Respecto del segundo, sostiene que las reglas son normas que “contienen determinaciones en el ámbito de lo fáctica y jurídicamente posible” solo pueden ser cumplidas o no. Los principios se definen como “mandatos de optimización”, que pueden ser cumplidos en diversos grados.

SITUACIONES DE COLISIÓN.

En la realidad se pueden presentar  múltiples situaciones cuando colisionan dos o más reglas, dos o más principios o también  una regla con un principio:

1.    Cuando se presenta un conflicto entre reglas y una no puede ser declarada inválida según los criterios de jerarquía, posterioridad y especialidad, solo puede solucionarse mediante la introducción de una de ellas en la cláusula de excepción (la regla ha de aplicarse siempre, a excepción de los casos que caigan bajo el supuesto de hecho prescrito por la regla, está última determinará la solución). No se habla de contradicción entre ellas, sino una tensión, ninguna de ellas goza “simplemente de primacía frente a la otra”.

2.    Si el conflicto es entre principios, según Alexy “uno de los principios tiene que ceder ante el otro”; pero sin declararse inválido. Cuanto más alto sea el grado de incumplimiento de un principio, tanto mayor debe ser la importancia del cumplimiento del otro, es decir, el de mayor peso se impone, por un proceso llamado ponderación, del que surge una regla condicionada por las circunstancias del caso específico. La solución de conflictos entre principios no solo es significativa para el caso concreto, puede establecerse en razón de una decisión para casos concretos, relaciones de prioridad que son importantes para la decisión de nuevos casos. Formulando una ley de colisión: “condiciones bajo las que un principio prevalece sobre otro, forma el supuesto de hecho de una regla que determina las consecuencias jurídicas del principio prevaleciente”. Sin embargo, no se puede construir una teoría que determine para cada caso precisamente una decisión porque existe la posibilidad de nuevas combinaciones de características en los casos.

3.     Cuando colisiona una regla con un principio debe detectarse en el sistema el principio en el que está sustentada la norma y resolver mediante el método de la ponderación.

4.    Con los principios constitucionales como los de la dignidad humana, libertad, igualdad, democracia, Estado de derecho y Estado social, se entienden incorporadas las formas principales del derecho racional de la modernidad. No son normas vagas, sino una tarea de optimización. En cuanto a la forma jurídica, al fondo son siempre de contenido moral.

5.     Si el conflicto es entre derechos fundamentales, o entre uno de estos y otro bien constitucional, “la norma que resuelve la colisión es la norma iusfundamental adscrita, que opera como premisa mayor de la fundamentación interna de la sentencia que resuelve el caso”.

LA PONDERACIÓN COMO MECANISMO PARA LA SOLUCIÓN DE CHOQUES DE DERECHOS.

 Quizás uno de los problemas que presentan las cortes en el mundo es que el derecho actual no está compuesto sólo por reglas (normas jurídicas en estricto sentido), sino que también tienen principios. El problema con estos principios  es que no se les podía aplicar la regla general de subsunción que se le aplica a las reglas en general, no obstante gracias a los estudios de Ronald Dworkin y Robert Alexy, se pudo determinar que “los principios son normas, pero no normas dotadas de una estructura condicional hipotética con un supuesto de hecho y una sanción bien determinada. Más bien, los principios son mandatos de optimización que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, de acuerdo con las posibilidades jurídicas y fácticas que juegan en sentido contrario.

Sin embargo, se ha observado que entre los principios puede haber una colisión gracias a su redacción abstracta y muchas veces juegan en sentido contrario; para estos casos, se necesita de un método particular: La Ponderación o como también se le conoce el Principio de Proporcionabilidad en sentido estricto.

En Palabras de Carlos Bernal Pulido: “La ponderación es entonces la actividad consistente en sopesar dos principios que entran en colisión en un caso concreto para determinar cuál de ellos tiene un peso mayor en las circunstancias específicas, y, por tanto, cuál de ellos determina la solución del caso”.

ESTRUCTURA DE LA PONDERACIÓN

Para realizar este método se requiere de un orden, es necesario tener en cuenta tres elementos fundamentales que hacen parte de la estructura de la ponderación:

I).-   La ley de la ponderación,

II).-  La fórmula del peso,

III).- Las cargas de la argumentación.

I).- La ley de la ponderación: Según esta  ley de la ponderación “Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro”. La aplicación de esta ley se resume en tres procesos:

1. Definir el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios;

 2. Definir la importancia de la satisfacción del principio que juega en sentido contrario; y,

 3. Definir si la importancia de la satisfacción del principio contrario justifica la afectación o la no satisfacción del otro.

De tal manera, entonces, esta ley de la ponderación pone en manifiesto que el peso de los principios no es determinable en sí mismo o absolutamente, sino que siempre puede hablarse tan sólo de pesos relativos.

El peso relativo de un principio en la ponderación depende del caso. Se debe ser muy enfáticos  en el tema porque no se puede caer en el error de que los principios como tal tienen un peso ya definido, pues éste solo depende de los casos específicos.

Los dos primeros pasos de la aplicación de ésta ley consisten en la determinación del grado de afectación del principio, lo cual puede realizarse, según Alexy, mediante una “escala tríadica o de tres intensidades”, a saber “leve”, “medio” o “intenso”.

En este sentido, Bernal Pulido aduce que “…reconocer el grado de afectación de los principios en el caso concreto no es la única variable relevante para determinar, en el tercer paso, si la satisfacción del segundo principio justifica la afectación del primero”.

            Existen dos variables adicionales. La segunda variable se refiere a la determinación del “peso abstracto” de los principios, según la cual “…a pesar de que a veces los principios que entran en colisión tengan la misma jerarquía […] en ocasiones uno de ellos puede tener una mayor importancia en abstracto, de acuerdo a los valores predominantes en la sociedad”.

 La tercera variable se refiere a las apreciaciones empíricas relativas a la afectación de los principios en colisión, que pueden tener “distinto grado de certeza”.

II).- La fórmula del peso fue realizada por ALEXY y expuesta en el epílogo a la Teoría de los derechos fundamentales. De acuerdo con esta fórmula, la manera para encontrar el peso concreto de un principio participante en la ponderación, puede reconstruirse analíticamente por medio de la siguiente ecuación:

              GPi,jC = IPiC*GPiA*SPiC / WPjC*GPjA*SPjC, donde:

GPi,jC=  Peso concreto del principio P_I, en elación con el principio P_J, en las circunstancias C.

IPiC=   Importancia del principio P_I en las circunstancias C.

GPiA= Peso abstracto del principio P_i en el sistema constitucional.

SPiC=  Grado de seguridad de las premisas que con la afectación de este principio puedan determinarse.

WPjC= Importancia concreta del principio P_j en las circunstancias C del caso concreto.

GPjA= Peso abstracto del principio P_J en el sistema constitucional.

SPjC=  Grado de seguridad de las premisas que con la afectación de este principio puedan determinarse.

A estas variables puede otorgarse un valor numérico, según la escala tríadica: leve, media e intensa en términos exponenciales:

 Leve    =      2⁰  = 1,

Media   =      2¹  = 2,

Intensa =    2²  = 4

Del mismo modo, a la última variable relativa a la seguridad de las premisas empíricas se les puede atribuir un valor numérico de la siguiente manera:

Seguro                             = 2⁰ = 1,

Plausible                          = 2^-1 = ½ = 0,50,

No evidentemente falso= 2^-2 = ¼ = 0,25.

Es decir, se reemplazan estos números en las variables y da un número entero.

Bernal Pulido explica la manera de utilizar esta fórmula a través de un ejemplo muy claro, que es el caso de los padres de una niña, que profesan la religión evangélica, la cual les prohíbe llevarla al hospital aunque esté gravemente enferma y corra peligro de muerte.

Por una parte, está el derecho de los padres a la libertad de culto y al libre desarrollo de su personalidad, y por la otra, el derecho que tiene la niña a la vida y a la salud.

En ambos casos los derechos son respaldados por principios de derechos fundamentales, los cuales entran en colisión, y por tanto es necesario ponderar para hallar una solución.

Con respecto a este caso expone Bernal Pulido, citando a Alexy, lo siguiente: “…el peso del derecho a la vida y la salud de la hija de los

evangélicos podría establecerse de la siguiente manera, bajo el supuesto de que la afectación de estos derechos se catalogue como intensa (IP_iC=4), al igual que su peso abstracto (¡se trata de la vida!) (GP_iA=4) y la certeza de las premisas (existe un riesgo inminente de muerte) (SP_iC=1).

Paralelamente, la satisfacción de la libertad de cultos y del derecho al libre desarrollo de la personalidad de los padres puede catalogarse como media (WP_JC= 2), su peso abstracto como medio (la religión no es de vida o muerte, podría argumentarse) (GP_jA=2) y la seguridad de las premisas sobre su afectación como intensa (pues es seguro que ordenarles llevar a la hija al hospital supone una restricción de la libertad de cultos) (SP_jC=1)”

Tomando en cuenta estas afirmaciones, la aplicación de la formula de ponderación con respecto al derecho a la vida y a la salud de la niña sería entonces de la siguiente manera:

                                           GP_I,JC=4.4.1/2.2.1=16/4=4

Mientras que el peso de la libertad de cultos y del derecho al libre desarrollo de la personalidad de los padres sería:

                                           GP_J,IC=2.2.1/4.4.1=4/16=0.25

De tal manera que la satisfacción del derecho al culto y al libre desarrollo de la personalidad de los padres es tan solo de un 0.25, mientras que la intervención en los derechos a la vida y a la salud de la niña se produce en 4, por lo cual no se justifica afectar el derecho de la niña por los derechos de los padres.

A través de este ejercicio quedan demostrados dos de los elementos fundamentales  que hacen parte de la ley de la ponderación. El primero es que para la interpretación y aplicación de las normas de principios es necesaria una ponderación, y que dicha ponderación requiere indefectiblemente de la discrecionalidad del juez, así puede el juez determinar que el derecho a la vida en este caso tiene un valor más elevado que la libertad de culto. Por otra parte, queda claro que independientemente de los valores que se otorguen a los derechos fundamentales en cada caso concreto, ninguno de ellos es desaplicado por completo, para dar cabida al otro, sino que a medida que se le van atribuyendo valores a las variables se van limitando y graduando cada uno de ellos para así establecer cuál debe predominar, sin desaplicar al otro.

Aunque la fórmula de ponderación pareciera perfecta, aún tiene ciertas deficiencias que deben ser resueltas. Prieto Sanchís, indica que resulta inapropiado afirmar que los principios tienen un peso distinto en elplano abstracto, ya que en ese caso se estaría estableciendo una jerarquía prima facie de principios, por lo cual la ponderación sería innecesaria.

            En este sentido expresa que: “…la necesidad de la ponderación comienza desde el momento en que se acepta que no existen jerarquías internas en la Constitución o, lo que es lo mismo, que los distintos principios carecen de un peso autónomo y diferenciado y solo poseen  una vocación de máxima realización que sea compatible con la máxima realización de los demás.”

Ahora bien, buena parte de la doctrina piensa que esta crítica no busca desvirtuar de manera absoluta la fórmula de Alexy, por el contrario, busca complementarla, al afirmar que deben tomarse en consideración los demás elementos del caso concreto para poder definir un peso, y por tanto, establecer qué principio debe imperar, pero no debe otorgarse valores abstractos. Esto es lo que Prieto Sanchís denomina “jerarquía móvil”.

III).- Las cargas de la argumentación, según Bernal Pulido, “…éstas operan cuando existe un empate entre los valores que resultan de la aplicación de la formula de peso, es decir, cuando los pesos de los principios son idénticos (GP_I,JC = GP_J,IC)” .

Sin embargo, existen límites de racionalidad en las cargas de argumentación, cualquiera que sea la tendencia ideológica del juez. Es evidente que la subjetividad siempre está presente durante todo el proceso de ponderación, pero ésta se limita cuando se establece una estructura dentro de la cual debe enmarcarse, es decir, que la discrecionalidad no es absoluta sino que debe respetar una estructura.

   LOS LÍMITES DE LA PONDERACIÓN.

No obstante, la ponderación como un método humano no se escapa del subjetivismo, propio de las ciencias humanas es posible hacer juicios racionales.

En primer lugar, no existe un criterio objetivo para establecer los factores que determinan el peso, como sabemos, esto depende más de un juego subjetivo que sólo se lo dará quien opere el caso, ya que dependiendo del operador le pondrá los valores. En otras palabras, se hace lo que el juez quiere llegar en palabras de Duncan Kennedy, a “la sentencia que quiere llegar”.

En segundo lugar, se puede decir que la aplicación de las cargas depende de la postura del juez. Es decir, el “operador directo” de los casos es aquel que decide qué carga la gran mayoría de las veces por sus mismas convicciones ideológicas. Con lo anterior podemos decir que la ponderación no sólo es un procedimiento algorítmico, al que por si sólo se llegue a una respuesta correcta; por el contrario, dependiendo del operador podemos encontrar varias respuestas válidas en el derecho. Pero no podemos tampoco desacreditar este método, porque como tal es de gran utilidad, con un procedimiento claro, incluso respecto de sus propios límites.

                                        

                                                                                       ...Muchas Gracias!

FUENTES:

·         www.razonypalabra.org.mx

·         www.alfonzozambrano.com

·         www.tsj.gov.ve

·         www.revistajuridicaonline.com

·         www.juridicas.unam.mx

·         Repositorios.unimet.edu.ve

·         Aprendeenlinea.udea.edu.co